Der Rat der Stadt beabsichtigt, die Dortmunder Stadtwerke AG (DSW21) zum nächstmöglichen Zeitpunkt für eine Laufzeit von mindestens fünfzehn bis maximal 22,5 Jahren mit der Erbringung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen des ÖSPV in der Stadt Dortmund im Wege der Direktvergabe zu betrauen. Um eine rechtssichere Direktvergabe zur gewährleisten, beschließt der Rat, die Punkte 4 bis 9 der Vorlage durch folgende Punkte zu ersetzen:
1. Der Rat beschließt die Umwandlung der Gesellschaftsform der DSW21 von einer AG in eine GmbH.
2. DSW21 führt umgehend Gespräche mit den Partnern der US-Lease-Verträge zur beabsichtigten Änderung der Gesellschaftsform.
3. Der Rat fordert die Fortführung der bisherigen Mitbestimmungsregelungen bei DSW21. Durch entsprechende Regelungen werden die Mitbestimmungsrechte der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer auf dem gegenwärtigen Niveau erhalten.
Sofern dieser Beschlussvorschlag keine Mehrheit findet möge der Rat ergänzend zur Drucksache Nr. 03847-16 beschließen:
4. Die Verwaltung wird beauftragt, umgehend das Modell einer Holding-GmbH mit Beherrschungsvertrag vorzubereiten, um die nahtlose Umsetzung im Fall der Ablehnung des Mehrpoligen Kontrollmodells zu gewährleisten.
5. Punkt 10 der Vorlage wird wie folgt geändert: „Sofern die EU-Kommission mitteilt, dass die Voraussetzungen der VO (EG) 1370/2007 mit dem mehrpoligen Kontrollmodell nicht zu erfüllen sind oder das Notifizierungsverfahren bis zum 31.12.2017 nicht abgeschlossen wird , ist das Modell einer Holding-GmbH mit Beherrschungsvertrag umzusetzen.“
Begründung: Die Direktvergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages an ein Unternehmen setzt unter anderem voraus, dass das Unternehmen eine rechtlich getrennte Einheit ist, über die die zuständige örtliche Behörde eine Kontrolle ausübt, die der Kontrolle über eine eigene Dienststelle entspricht. Dies ist bei einer Aktiengesellschaft wie DSW21 nicht gegeben, da das Aktienrecht dem Vorstand einer AG eine besondere Stellung einräumt und er keinem Weisungsrecht unterworfen ist. Die Gesetzesbegründung im Ersten Modernisierungsgesetz vom 13.7.1999 bewertet diesen Umstand in Hinblick auf die städtische Einflussnahme wie folgt: „Dieses Steuerungs- und Kontrolldefizit steht im Widerspruch zu der von der Gemeindeordnung geforderten aktiven Einflussnahme.“
Aufgrund dieser geringen Steuerungsmöglichkeiten wird nach § 108 Abs. 4 Gemeindeordnung die AG als Gesellschaftsform für ein kommunales Unternehmen lediglich als Ausnahme definiert: Eine Gemeinde kann ein Unternehmen in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft nur dann gründen, übernehmen, wesentlich erweitern oder sich daran beteiligen, wenn der öffentliche Zweck nicht genauso gut in einer anderen Rechtsform erfüllt wird oder erfüllt werden kann. Angesichts der Tatsache, dass kommunale Stadtwerke überwiegend als GmbH organisiert sind, kann der öffentliche Zweck auch bei den Dortmunder Stadtwerken in der Rechtsform der GmbH erfüllt werden.
Der gesellschaftsrechtliche Einfluss auf die Gesellschaftsorgane und die Möglichkeit, über die die Gesellschafterversammlung dem Vorstand unmittelbar Weisung zu erteilen, wäre in dem Fall gewährleistet. Damit wäre die Grundvoraussetzung für eine rechtssichere Direktvergabe im Sinne der EU sowie die Delegation der Vorabbekanntgabe und der Finanzierungsverantwortung an den VRR sichergestellt.